法務部八十八年七月十三日法八八律字第○○○三八八號函

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  一、依國有財產法第一條規定：「國有財產之…處分，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、第二十八條前段規定：「主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。」及同法施行細則第二十五規定：「本法第二十八條所稱處分，係指…設定他項權利。」可知，本案土地現既屬國有土地，其管理處分即應依國有財產法上開規定辦理；且按其使用狀態應屬公用財產，依規定亦應先變更為非公用財產後始得設定地上權（國有財產法第三十三條、第三十四條參照）。

  二、復按大眾捷運法第二條固規定：「大眾捷運系統之規劃、建設、營運、監督及安全，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」惟同法第十九條第一項、第二項僅規定，大眾捷運系統因工程之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，必要時主管機關「得」就其需用之空間範圍「協議」取得地上權，並未如同法第七條第七項規定，明文排除土地法第二十五條及國有財產法第二十八條規定之適用。

  三、另依行政院七十八年五月十五日臺七十八財字第一二六七一號函主旨後段「至會商結論（一）關於應請臺灣省政府依大眾捷運法第十九條規定發給地上權同意書一節，應由臺灣省政府送請臺灣省議會同意後辦理。」之核示觀之，亦足資證明該核示意旨並未排除土地法第二十五條規定之適用，本案土地現既屬國有公用土地，主管機關於協議取得其地上權時，自仍應受國有財產法第二十八條及其他相關法律之規範（大眾捷運法第六條參照）。